Het Programma van Eisen vormt de kern van iedere aanbesteding. Daarin bepaalt een aanbestedende dienst welke oplossing zij wil inkopen. Die vrijheid is groot, maar niet onbeperkt. Twee recente arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie, 16 januari 2025, C 424/23 (DYKA Plastics) en 16 april 2026, zaak C-568/24 (Sof Medica), laten zien dat technische specificaties steeds kritischer worden getoetst. De boodschap is duidelijk: niet de wens van de opdrachtgever staat centraal, maar de objectieve noodzaak van de gestelde eis.
In de praktijk bestaat de neiging om technische eisen zo specifiek mogelijk te formuleren. Dat biedt zekerheid over de gewenste kwaliteit en beperkt het risico dat een product wordt aangeboden dat niet volledig aansluit bij de (huidige) behoefte. Juist daarin schuilt echter ook het aanbestedingsrechtelijke risico. Hoe specifieker de eis, hoe groter de kans dat leveranciers worden uitgesloten.
Hoofdregel en uitzondering
Artikel 2.76 van de Aanbestedingswet 2012 biedt aanbestedende diensten verschillende mogelijkheden om technische specificaties op te nemen. De behoefte kan worden vertaald in functionele of prestatiegerichte eisen, worden gekoppeld aan bestaande normen of bestaan uit een combinatie van beide. Bij een verwijzing naar normen geldt een vaste spelregel: alternatieven moeten worden toegestaan door de toevoeging "of gelijkwaardig".
Daarnaast trekt de wet een duidelijke grens. Technische specificaties mogen er niet toe leiden dat bepaalde ondernemingen of producten zonder goede reden worden bevoordeeld of juist uitgesloten. Daarom is het in beginsel niet toegestaan om eisen op te nemen die rechtstreeks of indirect verwijzen naar bijvoorbeeld een specifiek merk, type, productieproces, herkomst, octrooi of fabrikant.
Er zijn slechts twee uitzonderingen. Ten eerste wanneer de opdracht niet voldoende kan worden omschreven met functionele eisen of normen; dan mag naar een specifiek product worden verwezen met “of gelijkwaardig”. Ten tweede wanneer een technische eigenschap objectief onlosmakelijk uit de opdracht voortvloeit; in dat geval kan een specifieke eis zonder “of gelijkwaardig” gerechtvaardigd zijn, maar alleen bij strikte noodzaak.
In de praktijk
De regel is dus dat technische specificaties mogen worden geformuleerd aan de hand van prestatie-eisen, functionele eisen, normen of een combinatie daarvan. Wat echter niet mag, is een omschrijving kiezen die bepaalde ondernemingen of producten zonder rechtvaardiging bevoordeelt of uitsluit. Dat verbod geldt niet alleen voor expliciete verwijzingen naar een merk, fabrikant of type, maar ook voor technische kenmerken die in de praktijk hetzelfde effect hebben.
In het recente arrest DYKA Plastics maakt het Hof duidelijk hoe snel een technische specificaties feitelijk naar één bepaalde oplossing kan leiden. In dat geval werd slechts een specifiek materiaal voor rioolbuizen voorgeschreven (polypropyleen), waarmee andere materialen (zoals PVC) werden uitgesloten. Er werd dus geen merknaam of fabrikant genoemd, maar de technische eis kon niettemin de mededinging beperken.
Ook in Sof Medica was sprake van een dergelijke eis, terwijl ook daar geen fabrikant of merk werd genoemd. De aanbestedende dienst (een ziekenhuis) schreef immers een ‘modulaire’ chirurgische robot voor, waarmee één geïntegreerd systeem werd uitgesloten. Hierdoor kon een leverancier niet geldig inschrijven en werd de mededinging beperkt.
Opvallend is dat beide arresten de nadruk leggen op de motivering achter de technische keuze. In het arrest DYKA Plastics werd door de aanbestedende dienst niet uitgelegd (1) waarom die technische keuze noodzakelijk is én (2) waarom minder beperkende alternatieven onvoldoende zijn. Daarmee was de geformuleerde technische eis (materiaal) niet toegestaan. Voor die motivering zal een verwijzing naar voorkeuren, ervaringen of gebruiksgemak onvoldoende zijn. De rechtvaardiging moet objectief noodzakelijk zijn om de behoefte van de aanbestedende dienst te realiseren
De motivering hoeft overigens niet in de aanbestedingsstukken te worden opgenomen, maar wel kunnen worden gegeven zodra daarom wordt gevraagd. Een zorgvuldig opgebouwd dossier is daarmee onmisbaar.
Voor de praktijk betekent dit dat het Programma van Eisen niet langer uitsluitend een technisch document is. Het is tegelijkertijd een juridisch document geworden. Iedere eis die de markt beperkt, vraagt om een onderliggende motivering die stand kan houden wanneer een afgewezen ondernemer daar kritische vragen over stelt of een rechter zich daarover moet uitlaten.
De combinatie van DYKA Plastics en Sof Medica laat daarmee een duidelijke ontwikkeling zien. Het Hof beperkt de beleidsvrijheid van aanbestedende diensten niet, maar verlangt wel dat technische keuzes transparant, controleerbaar en objectief kunnen worden gerechtvaardigd. Dat vraagt om een zorgvuldige voorbereiding van iedere aanbesteding. Niet alleen de vraag wat wordt geëist is van belang, maar vooral ook waarom.
Wanneer een eis in de praktijk slechts door één (of enkele) leverancier(s) kan worden ingevuld, moet kritisch worden bekeken of de eis daadwerkelijk noodzakelijk is of feitelijk een verkapte productvoorkeur bevat. Deze "waarom-vraag" maakt het verschil tussen een rechtmatige en onrechtmatige aanbesteding.
