Als je bij een aanbesteding als voorlopig winnaar uit de bus komt, heb je de opdracht nog niet definitief. Concurrerende inschrijvers krijgen eerst de gelegenheid om in kort geding bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Start een concurrent zo’n kort geding tegen de aanbestedende dienst, dan kom je als winnaar voor een keuze te staan. Neem je als procespartij deel aan het kort geding, of niet?
Op het spel staat het voornemen om de opdracht aan jou te gunnen. Met deelname (interventie) aan het kort geding krijg je als winnaar een zo groot mogelijke invloed om dat voornemen zo te houden. Niettemin zijn er winnaars die afzien van deelname, omdat deelname ook een aanzienlijke tijd- en geldinvestering kan betekenen. Deze winnaars vertrouwen erop dat de gunning in stand blijft op basis van het verweer van de aanbestedende dienst.
Stel nu dat je als winnaar inderdaad afziet van deelname, maar het gunningvoornemen in het kort geding géén standhoudt: de aanbestedende dienst wordt door de rechter verboden de opdracht aan jou te gunnen en je bent het gunningsvoornemen kwijt aan je concurrent. Kan je dan zelf met succes een tweede kort geding voeren, om af te dwingen dat de aanbestedende dienst de opdracht toch weer aan jou gunt?
De kans is groot dat je dat recht hebt verspeeld, omdat je niet hebt deelgenomen aan het eerdere kort geding van je concurrent. Dat zit als volgt.
Omdat vaststaat dat je als winnaar belang hebt bij de uitkomst van een kort geding, wordt van je verwacht dat je gebruik maakt van de mogelijkheid om deel te nemen aan dat kort geding. Op die manier kan in één keer rekening worden gehouden met de standpunten en belangen van alle betrokkenen partijen en ook in één keer worden geoordeeld over een gunningsbeslissing. Het kunnen besparen van geld, tijd en moeite wordt niet gezien als goede grond om van deelname af te zien.
Neem je zonder goede grond niet deel aan het kort geding is vervolgens de kans groot dat je je recht hebt verspeeld op een inhoudelijke beoordeling van je bezwaren in een nieuw (tweede) kort geding. Er kan zelfs worden geoordeeld dat je misbruik maakt van het recht om naar de rechter te stappen (zie o.a.
Rechtbank Midden-Nederland, 17 april 2015 en Rechtbank Gelderland, 3 juni 2014.
Daarbij komt het steeds vaker voor dat de aanbestedende dienst ook expliciet voorschrijft dat inschrijvers deelnemen aan het (eerste) kort geding, op straffe van verval van recht. Een recent voorbeeld is een uitspraak van de
Rechtbank Den Haag van 17 juni van dit jaar. Deze uitspraak ziet op een aanbesteding waarin een eerder kort geding had geleid tot de ongeldigheidsverklaring van de voorlopige winnaar, die aan dat eerdere kort geding niet had deelgenomen (Rechtbank Den Haag, 24 februari 2025). Vervolgens start deze inschrijver alsnog een (tweede) kort geding tegen zijn ongeldigheidsverklaring en het nieuwe gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst.
Dat is tevergeefs. In de aanbestedingsleidraad was een clausule opgenomen die een tweede kort geding beoogde te voorkomen. Hoewel over de formulering van die clausule kon worden getwist, was het doel van deze clausule duidelijk. Voorkomen moet worden dat een inschrijver niet deelneemt aan een kort geding, om daarna een kort geding te starten tegen de uitkomst van het kort geding waarin hij niet heeft deelgenomen. Dat moest ook deze voormalige winnaar duidelijk zijn.
De les voor inschrijvers – en met name winnaars – is dus duidelijk: zie niet zomaar af van deelname in een kort geding dat een concurrerende inschrijver is gestart. De kans is groot dat je alleen dán jouw standpunt en belang door een rechter kan laten meewegen.
