Inkopen buiten de Raamovereenkomst?

Afspraak is afspraak

In uitgangspunt is een ieder gehouden zijn afspraken na te komen (‘pacta sunt servanda’). Bij een raamovereenkomst betekent (simpel gezegd) dat een raamcontractant aanspraak heeft op gunning van deelopdrachten die onder de scope van die raamovereenkomst vallen. In sommige gevallen vindt die gunning rechtstreeks plaats en soms na selectie in een mini-competitie tussen raamcontractanten. De aanspraak op gunning geldt overigens slechts voor zover de aanbestedende dienst een inkoopverplichting heeft (hetgeen over het algemeen niet het geval is), of wanneer zij besluit om een deelopdracht in te kopen. In dat geval staat het de aanbestedende dienst in uitgangspunt niet vrij om in te kopen bij een derde, niet zijnde een raamcontractant.

Hoewel er nog altijd weinig jurisprudentie is op dit vlak, is dit de lijn die in de aanbestedingsrechtelijke praktijk / literatuur navolging heeft gekregen. Daarbij kan worden verwezen naar een uitspraak van Rechtbank Noord-Holland. 6 juni 2019, (r.o. 1.5) en advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts 27 maart 2023, Advies 688 (r.o. 5.12).

Dat de aanbestedende dienst in uitgangspunt binnen de raamovereenkomst moet inkopen, is ook logisch. Zou de aanbestedende dienst immers (ook) buiten de raamovereenkomsten om bij derden mogen inkopen, heeft de raamovereenkomst feitelijk weinig nut. Die handelswijze zou ook in strijd zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, het verbintenissenrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het bijzonder zou dat in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en de goede trouw, alsook de ratio van art. 2.140 Aanbestedingswet 2012 (inz. de plaatsing van overheidsopdrachten via een raamovereenkomst). Een en ander is ook expliciet overwogen door onze wetgever in de Memorie van Toelichting bij art. 2.140 Aanbestedingswet 2012.

Buiten de raamovereenkomst

De verplichting om een deelopdracht, indien daarvan sprake is, in te kopen via de raamovereenkomst is begrensd door de scope en de omvang van de raamovereenkomst.

• de scope bepaalt het soort opdrachten / inkopen dat de aanbestedende dienst kan inkopen via de raamovereenkomst; en
• de (maximale) omvang van de raamovereenkomst bepaalt tot welke waarde de raamovereenkomst 'werking' heeft

(HvJ EU 17 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:490) .

Bij het bepalen van de verplichting tot inkopen onder de raamovereenkomst is het aldus van belang om deze twee aspecten goed in kaart te brengen. Daarbij kan worden opgemerkt dat in de praktijk vaak een zeer brede / ruime scope wordt gehanteerd, alsook een ruime maximale omvang. Dat heeft als voordeel dat de raamovereenkomst breed inzetbaar is, maar maakt ook dat een evt. (deel)opdrachten al snel onder de raamovereenkomst valt, waardoor de opdracht niet kan worden
ingekocht bij een derde.

Wil een aanbestedende dienst toch (ook) opdrachten inkopen bij derden buiten de raamovereenkomst om, dan dient een aanbestedende dienst daartoe in de raamovereenkomst flexibiliteit in te bouwen door het (expliciet) opnemen van een non-exclusiviteitbeding. Daarmee is het immers (ook) binnen de scope van de raamovereenkomst toegestaan om opdrachten bij derden in te kopen. Relevant daarbij is de formulering van die non-exclusiviteitsbeding, omdat slechts de inkoop bij derden is toegestaan die binnen deze formulering valt. Waarbij het bij de formulering van belang is dat de aanbestedende dienst de omvang en inzetbaarheid van de inkoop bij derden voldoende helder duidt. Het moet immers voor inschrijvers wel duidelijk zijn / blijven wat (dan nog) de omvang is van de raamovereenkomst, althans deelopdrachten onder de raamovereenkomst.

Overigens kan ook in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken van de raamovereenkomst, op grond van de redelijkheid en billijkheid (waaronder onvoorziene omstandigheden) mits hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 dat toelaat. Van een dergelijke uitzonderlijke situatie zal echter zeer zelden / bij hoge uitzondering sprake zijn.

Conclusie en advies

In uitgangspunt dient een aanbestedende dienst (deel)opdrachten via een raamovereenkomst in te kopen, indien (1) de (deel)opdrachten vallen onder de scope van de raamovereenkomst en (2) de omvang van de raamovereenkomst nog niet is overschreden. Dat is in uitgangspunt slechts anders, indien een (specifiek) non-exclusiviteitsbeding is overeengekomen.

Aanbestedende dienst doet er dan ook goed aan om de scope en omvang van de raamovereenkomst zorgvuldig en doordacht vorm te geven. Daarbij zal zij oog moeten hebben voor mogelijke, toekomstige inkoopbehoefte en flexibiliteit daarin.

Die flexibiliteit kan niet onbegrensd zijn, omdat marktpartijen erop moeten kunnen vertrouwen dat de opdrachtgever (deel)opdrachten niet bij een derde wegzetten. Zou de marktpartij daar niet op kunnen vertrouwen, zal zij veelal niet bereid zijn om prijzen met schaalvoordeel te geven en/of voorraden aan te houden voor de raamovereenkomst.