Voor de inhuur van personeel maken aanbestedende diensten regelmatig gebruik van een intermediair/broker. Bij deze vorm van inkoop besteedt de aanbestedende dienst een raamovereenkomst met de intermediair aan, om bij die intermediair vervolgens concrete inhuuropdrachten te plaatsen. Een vergelijkbare aanbestedingsopzet wordt regelmatig gebruikt bij de inkoop van IT-producten.
De Rechtbank Overijssel heeft zich uitgelaten over de gunningssystematiek bij zo’n aanbesteding. In dit concrete geval werd in de concurrentiestrijd op prijs alleen de door de intermediair te hanteren opslag meegewogen, en niet de uurtarieven van de in te huren kandidaten. De vraag die centraal stond is of deze gunningssystematiek wel leidt tot gunning aan de economisch meest voordelige inschrijving (‘EMVI’).
De zaak draait om een Europese aanbestedingsprocedure voor de inhuur van personeel via een intermediair/broker van een gemeente. Doel is het sluiten van een raamovereenkomst met één intermediair. Gunningscriterium in deze aanbesteding is EMVI. De gemeente hanteert vijf kwalitatieve subgunningscriteria en één subgunningscriterium prijs. Het is de invulling van dit prijscriterium – waarin dus alleen de door de intermediair gerekende opslag wordt meegewogen – die ter discussie staat.
Een (potentiële) inschrijver klaagt dat hierdoor slechts een deel van de relevante kosten in de gunningsystematiek worden betrokken: het grootste deel van de kosten wordt gevormd door de uurtarieven van de in te huren kandidaten. Door die kosten niet in de beoordeling van het subgunningscriterium prijs te betrekken, zal de raamovereenkomst volgens deze (potentiële) inschrijver niet worden gegund aan de inschrijver met de EMVI. Een lagere opslag (die meetelt) kan immers worden gecompenseerd met hogere uurtarieven (die niet meetellen). Om die reden heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (‘CvAE’) zich in eerdere adviezen (nrs. 545, 659 en 699) ook kritisch uitgelaten over deze invulling van het subgunningscriterium prijs in soortgelijke aanbestedingen.
Bij zijn beoordeling stelt de rechter voorop dat de gemeente een ruime beleidsvrijheid heeft bij de invulling van het gunningscriterium EMVI. Daarbij past een terughoudende beoordeling en een marginale toets van de rechter. De rechter oordeelt dat deze gunningsystematiek die toets doorstaat. Centraal daarbij stelt de rechter dat de gemeente anderszins rekening heeft gehouden met de uurtarieven van de kandidaten: met de kwalitatieve subgunningscriteria én met een eisenlijst voor de uitvoeringsfase van de overeenkomst.
Ten eerste oordeelt de rechter dat de uurtarieven (al dan niet impliciet) onderdeel uitmaken van de verschillende kwalitatieve subgunningscriteria. De gemeente heeft in meerdere kwalitatieve subgunningscriteria de kwaliteiten van de intermediair om goede uurtarieven te bedingen mee laten wegen. Een voorbeeld hiervan is het laten meewegen van de toegevoegde waarde van de intermediair bij het bepalen van passende uurtarieven.
Ten tweede oordeelt de rechter dat de gemeente voldoende waarborgen voor de uitvoeringsfase heeft ingebouwd om te voorkomen dat de intermediair een lagere opslag terug zal verdienen met hogere uurtarieven van kandidaten. Gewezen wordt op onder meer op de volgende punten:
De aanbesteding die aan de orde kwam in één van de genoemde adviezen van de CvAE (nr. 659) was volgens de rechter anders ingericht dan de aanbesteding in deze zaak. Daarvoor wordt met name gewezen op de bovenstaande waarborgen, die de aanbesteding in het advies van de CvAE niet zou hebben gehad.
De uiteindelijke prijs die de gemeente gaat betalen hoeft volgens de rechter dus niet noodzakelijkerwijs mee te wegen in de EMVI. Dat is een steun in de rug voor aanbestedende diensten die vergelijkbare aanbestedingen in de markt zetten. Gezien de eerdere kritische adviezen van de CvAE, lijkt het laatste woord over deze gunningsystematiek echter nog niet gezegd.
Indien u vragen heeft naar aanleiding van deze column dan kunt u die stellen aan Jonas Kooijman via jonas.kooijman@infense.nl of 0570 – 75 80 11.
